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Après avoir examiné la forme générale du gouvernement proposé et la masse générale de pouvoir qui lui est attribuée, je procède à l’examen de la structure particulière de ce gouvernement et de la répartition de cette masse de pouvoir entre ses parties constituantes.

L’une des principales objections inculquées par les adversaires les plus respectables à la Constitution est sa prétendue violation de la maxime politique selon laquelle les départements législatif, exécutif et judiciaire devraient être séparés et distincts. Dans la structure du gouvernement fédéral, aucune considération, dit-on, ne semble avoir été accordée à cette précaution essentielle en faveur de la liberté. Les différents départements du pouvoir sont répartis et mélangés de manière à détruire à la fois toute symétrie et toute beauté de forme, et à exposer certaines des parties essentielles de l’édifice au danger d’être écrasées par le poids disproportionné des autres parties.

Aucune vérité politique n’a certainement une plus grande valeur intrinsèque, ou n’est estampillée de l’autorité de patrons de la liberté plus éclairés que celle sur laquelle l’objection est fondée. L’accumulation de tous les pouvoirs, législatif, exécutif et judiciaire, entre les mêmes mains, qu’ils soient d’un, de quelques-uns ou de plusieurs, qu’ils soient héréditaires, autoproclamés ou électifs, peut justement être prononcée la définition même de la tyrannie. Si la Constitution fédérale était donc réellement imputable à cette accumulation de pouvoir, ou à un mélange de pouvoirs, ayant une dangereuse tendance à une telle accumulation, aucun autre argument ne serait nécessaire pour inspirer une réprobation universelle du système. Je me persuade cependant qu’il sera évident pour tout le monde que l’accusation ne peut être étayée et que la maxime sur laquelle elle repose a été totalement fausse et mal appliquée. Afin de former des idées correctes sur ce sujet important, il conviendra d’étudier le sens dans lequel la préservation de la liberté exige que les trois grands départements du pouvoir soient séparés et distincts.

L’oracle qui est toujours consulté et cité à ce sujet est le célèbre Montesquieu. S’il n’est pas l’auteur de ce précepte inestimable dans la science de la politique, il a au moins le mérite de l’afficher et de le recommander le plus efficacement possible à l’attention de l’humanité. Essayons d’abord de déterminer sa signification sur ce point.

La constitution britannique était à Montesquieu ce qu’Homère a été aux écrivains didactiques sur la poésie épique. Comme ces derniers ont considéré l’œuvre du barde immortel comme le modèle parfait à partir duquel les principes et les règles de l’art épique devaient être tirés, et par lequel toutes les œuvres similaires devaient être jugées, ainsi ce grand critique politique semble avoir considéré la Constitution de l’Angleterre comme la norme, ou pour utiliser sa propre expression, comme le miroir de la liberté politique; et avoir livré, sous la forme de vérités élémentaires, les plusieurs principes caractéristiques de ce système particulier. Pour être sûrs, alors, de ne pas confondre son sens dans ce cas, revenons à la source d’où la maxime a été tirée.

À la moindre vue de la Constitution britannique, nous devons percevoir que les départements législatif, exécutif et judiciaire ne sont en aucun cas totalement séparés et distincts les uns des autres. Le magistrat exécutif fait partie intégrante de l’autorité législative. Lui seul a la prérogative de conclure des traités avec des souverains étrangers qui, lorsqu’ils sont conclus, ont, sous certaines limitations, la force d’actes législatifs. Tous les membres du département judiciaire sont nommés par lui, peuvent être révoqués par lui à l’adresse des deux Chambres du Parlement, et forment, lorsqu’il veut les consulter, l’un de ses conseils constitutionnels. Une branche du département législatif forme également un grand conseil constitutionnel auprès du chef de l’exécutif, car, d’un autre côté, il est le seul dépositaire du pouvoir judiciaire en cas de destitution et est investi de la juridiction suprême d’appel dans toutes les autres affaires. Les juges, encore une fois, sont jusqu’à présent liés au département législatif aussi souvent pour assister et participer à ses délibérations, bien qu’ils ne soient pas admis à un vote législatif.

De ces faits, par lesquels Montesquieu a été guidé, on peut clairement déduire qu’en disant  » Il ne peut y avoir de liberté où les pouvoirs législatif et exécutif sont réunis dans une même personne, ou un même corps de magistrats ”, ou,  » si le pouvoir de juger n’est pas séparé des pouvoirs législatif et exécutif ”, il ne voulait pas dire que ces départements ne devaient avoir aucune autorité partielle, ni aucun contrôle sur les actes des uns et des autres. Son sens, comme ses propres mots l’importent, et de manière encore plus concluante comme l’illustre l’exemple à ses yeux, ne peut s’élever qu’à ceci, que lorsque tout le pouvoir d’un département est exercé par les mêmes mains qui possèdent tout le pouvoir d’un autre département, les principes fondamentaux d’une constitution libre sont renversés. Cela aurait été le cas dans la constitution examinée par lui, si le roi, qui est le seul magistrat exécutif, avait également possédé l’intégralité du pouvoir législatif, ou l’administration suprême de la justice; ou si l’ensemble du corps législatif avait possédé le pouvoir judiciaire suprême, ou l’autorité exécutive suprême. Cela, cependant, ne fait pas partie des vices de cette constitution. Le magistrat en qui réside tout le pouvoir exécutif ne peut pas de lui-même faire une loi, bien qu’il puisse mettre un point négatif sur chaque loi; ni administrer la justice en personne, bien qu’il ait la nomination de ceux qui l’administrent. Les juges ne peuvent exercer aucune prérogative exécutive, bien qu’ils soient issus du stock exécutif; ni aucune fonction législative, bien qu’ils puissent être conseillés par les conseils législatifs. L’ensemble de la législature ne peut accomplir aucun acte judiciaire, bien que par la loi conjointe de deux de ses branches, les juges puissent être démis de leurs fonctions et que l’une de ses branches soit dotée du pouvoir judiciaire en dernier ressort. Toute la législature, encore une fois, ne peut exercer aucune prérogative exécutive, bien qu’une de ses branches constitue la magistrature exécutive suprême, et une autre, sur la destitution d’une troisième, peut essayer de condamner tous les officiers subalternes du département exécutif.

Les raisons sur lesquelles Montesquieu fonde sa maxime sont une démonstration supplémentaire de sa signification. « Lorsque les pouvoirs législatif et exécutif sont réunis dans une même personne ou un même corps, dit-il, il ne peut y avoir de liberté, car des appréhensions peuvent surgir de peur que le même monarque ou le même sénat ne promulgue des lois tyranniques, pour les exécuter de manière tyrannique. »Encore une fois: « Si le pouvoir de juger était associé au législatif, la vie et la liberté du sujet seraient exposées à un contrôle arbitraire, car le juge serait alors le législateur. S’il était rattaché au pouvoir exécutif, le juge pourrait se comporter avec toute la violence d’un oppresseur. »Certaines de ces raisons sont expliquées plus en détail dans d’autres passages; mais brièvement énoncées telles qu’elles sont ici, elles établissent suffisamment le sens que nous avons donné à cette célèbre maxime de cet auteur célèbre.

Si nous examinons les constitutions des différents États, nous constatons que, malgré les termes emphatiques et, dans certains cas, les termes sans réserve dans lesquels cet axiome a été énoncé, il n’y a pas un seul cas où les différents départements du pouvoir ont été maintenus absolument séparés et distincts. Le New Hampshire, dont la constitution fut la dernière formée, semble avoir été pleinement conscient de l’impossibilité et de l’inutilité d’éviter tout mélange de ces départements, et a qualifié la doctrine en déclarant « que les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire doivent être maintenus séparés et indépendants les uns des autres, comme la nature d’un gouvernement libre l’admettra; ou comme cela est compatible avec cette chaîne de connexion qui lie tout le tissu de la constitution dans un lien indissoluble d’unité et d’amitié. »Sa constitution mélange donc ces départements à plusieurs égards. Le Sénat, qui est une branche du département législatif, est également un tribunal judiciaire pour le procès des impeachments. Le président, qui est le chef du département exécutif, est également le président du Sénat; et, outre un vote égal dans tous les cas, a une voix prépondérante en cas d’égalité. Le chef de l’exécutif est lui-même élu chaque année par le département législatif, et son conseil est chaque année choisi par et parmi les membres du même département. Plusieurs des officiers de l’État sont également nommés par le législateur. Et les membres du département judiciaire sont nommés par le département exécutif.

La constitution du Massachusetts a observé une prudence suffisante mais moins pointue dans l’expression de cet article fondamental de la liberté. Il déclare  » que le département législatif n’exercera jamais les pouvoirs exécutif et judiciaire, ou l’un ou l’autre d’entre eux; l’exécutif n’exercera jamais les pouvoirs législatif et judiciaire, ou l’un ou l’autre d’entre eux; le judiciaire n’exerce jamais les pouvoirs législatif et exécutif, ni l’un ou l’autre d’entre eux. » Cette déclaration correspond précisément à la doctrine de Montesquieu, telle qu’elle a été expliquée, et n’est en aucun point violée par le plan de la convention. Cela ne va pas plus loin que d’interdire à l’un des départements entiers d’exercer les pouvoirs d’un autre département. Dans la Constitution même à laquelle il est préfixé, un mélange partiel de pouvoirs a été admis. Le magistrat exécutif a un négatif qualifié sur le corps législatif, et le Sénat, qui fait partie de la législature, est un tribunal de destitution pour les membres des départements exécutif et judiciaire. Les membres du département judiciaire, encore une fois, sont nommés par le département exécutif et amovibles par la même autorité à l’adresse des deux branches législatives. Enfin, un certain nombre de fonctionnaires sont nommés chaque année par le département législatif. Étant donné que la nomination aux fonctions, en particulier aux fonctions exécutives, est par nature une fonction exécutive, les rédacteurs de la Constitution ont, sur ce dernier point du moins, violé la règle établie par eux-mêmes.
Je passe en revue les constitutions du Rhode Island et du Connecticut, car elles ont été formées avant la Révolution et même avant que le principe examiné ne soit devenu un objet d’attention politique.

La constitution de New York ne contient pas de déclaration à ce sujet, mais semble très clairement avoir été rédigée en tenant compte du danger de mal mélanger les différents départements. Il donne néanmoins au magistrat exécutif un contrôle partiel sur le département législatif; et, qui plus est, donne un contrôle similaire au département judiciaire; et mêle même les départements exécutif et judiciaire dans l’exercice de ce contrôle. Dans son conseil de nomination, les membres du législatif sont associés à l’autorité exécutive, dans la nomination des officiers, à la fois exécutifs et judiciaires. Et sa cour pour le procès des impeachments et la correction des erreurs est composée d’une branche du pouvoir législatif et des principaux membres du département judiciaire.

La constitution du New Jersey a mélangé les différents pouvoirs du gouvernement plus que tout ce qui précède. Le gouverneur, qui est le magistrat exécutif, est nommé par le législateur; est chancelier et ordinaire ou substitut de l’État; est membre de la Cour suprême d’appel et président, avec une voix prépondérante, de l’une des branches législatives. Le même pouvoir législatif agit à nouveau comme conseil exécutif auprès du gouverneur et constitue avec lui la Cour d’appel. Les membres du département judiciaire sont nommés par le département législatif, et amovibles par une branche de celui-ci, lors de la destitution de l’autre.

Selon la constitution de Pennsylvanie, le président, qui est à la tête du département exécutif, est élu chaque année par un vote dans lequel le département législatif prédomine. En collaboration avec un conseil exécutif, il nomme les membres du département judiciaire et forme une cour de mise en accusation pour juger tous les officiers, judiciaires et exécutifs. Les juges de la Cour suprême et les juges de paix semblent également être révoqués par le législateur; et le pouvoir exécutif de grâces, dans certains cas, doit être renvoyé au même département. Les membres du conseil exécutif sont nommés d’OFFICE juges de paix dans tout l’État.

Dans le Delaware, le magistrat en chef de l’exécutif est élu chaque année par le département législatif. Les présidents des deux branches législatives sont vice-présidents du département exécutif. Le chef exécutif, avec six autres personnes nommées, trois par chacune des branches législatives, constitue la Cour suprême d’appel; il est associé au département législatif pour la nomination des autres juges. Dans tous les États, il apparaît que les membres de la législature peuvent en même temps être des juges de paix; dans cet État, les membres d’une branche de celui-ci sont des juges de paix de DROIT; de même que les membres du conseil exécutif. Les principaux dirigeants du département exécutif sont nommés par le législatif; et une branche de ce dernier forme une cour de destitution. Tous les officiers peuvent être révoqués à l’adresse de l’assemblée législative.

Le Maryland a adopté la maxime dans les termes les plus sans réserve; déclarant que les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire du gouvernement devraient être à jamais séparés et distincts les uns des autres. Malgré sa constitution, le magistrat exécutif peut être nommé par le département législatif et les membres du pouvoir judiciaire par le département exécutif.

La langue de Virginie est encore plus pointue à ce sujet. Sa constitution déclare « que les départements législatif, exécutif et judiciaire doivent être séparés et distincts; de sorte que ni n’exerce les pouvoirs appartenant à proprement parler à l’autre; et qu’aucune personne n’exerce les pouvoirs de plus d’un d’entre eux en même temps, sauf que les juges des tribunaux de comté sont éligibles à l’une ou l’autre des Chambres d’Assemblée. »Cependant, nous constatons non seulement cette exception expresse en ce qui concerne les membres des tribunaux inférieurs, mais que le premier magistrat, avec son conseil exécutif, sont nommés par le législateur; que deux membres de ce dernier sont déplacés triennalement à la discrétion du législateur; et que tous les postes principaux, à la fois exécutifs et judiciaires, sont occupés par le même département. La prérogative exécutive de grâce est également, dans un cas, dévolue au département législatif.

La constitution de Caroline du Nord, qui déclare « que les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire suprême du gouvernement doivent être à jamais séparés et distincts les uns des autres”, se réfère, en même temps, au département législatif, la nomination non seulement du chef exécutif, mais de tous les principaux officiers au sein de ce département et du département judiciaire.

En Caroline du Sud, la constitution rend la magistrature exécutive éligible par le département législatif. Il donne à ce dernier, également, la nomination des membres du département judiciaire, y compris même les juges de paix et les shérifs; et la nomination des officiers du département exécutif, jusqu’aux capitaines de l’armée et de la marine de l’État.

Dans la constitution de la Géorgie où il est déclaré « que les départements législatif, exécutif et judiciaire doivent être séparés et distincts, de sorte qu’aucun des deux n’exerce les pouvoirs appartenant à l’autre », nous constatons que le département exécutif doit être pourvu par des nominations de la législature; et la prérogative exécutive de grâce à être finalement exercée par la même autorité. Même les juges de paix doivent être nommés par le législateur.

En citant ces affaires, dans lesquelles les départements législatif, exécutif et judiciaire n’ont pas été totalement séparés et distincts, je ne souhaite pas être considéré comme un défenseur des organisations particulières des différents gouvernements des États. Je suis pleinement conscient que parmi les nombreux excellents principes qu’ils illustrent, ils portent des marques fortes de la hâte, et encore plus fortes de l’inexpérience, sous laquelle ils ont été encadrés. Il est cependant trop évident que, dans certains cas, le principe fondamental considéré a été violé par un trop grand mélange, voire une consolidation effective des différents pouvoirs; et qu’en aucun cas une disposition compétente n’a été prise pour maintenir dans la pratique la séparation délimitée sur le papier. Ce que j’ai voulu montrer, c’est que l’accusation portée contre la Constitution proposée de violer une maxime sacrée de libre gouvernement n’est justifiée ni par le sens réel annexé à cette maxime par son auteur, ni par le sens dans lequel elle a été comprise jusqu’à présent en Amérique. Ce sujet intéressant sera repris dans le document qui suit.

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